如何回應移民局對H-1B “一級工資” 要求證據補件(RFE)

您是否從移民局收到了關於H-1B申請的正式的通知要求證據補件(RFE)？ 移民局是否質疑為什麼在勞工條件申請表（LCA）中使用了一級工資（Level I Wage)？ 不止您一人遭遇到了類似問題。 在過去幾個月內，針對這個特定問題移民局已經發出數以千計的要求證據補件。

目前移民政策“買美國產品僱用美國人”

這個 “要求證據補件” 的新波動是特朗普政府近期移民政策轉變的結果。 4月份，特朗普政府公佈倡導” 買美國產品僱用美國人” 的計劃，強調保護美國商品和勞工的政策。 正如我們所預測的， 該計劃其中一個副作用就是嚴格要求H1-B的工資條件。

為什麼移民局爭論“一級工資” ?

這些一級工資的證據補件有數個不同的版本。 但它們是基於這個基本觀點：一級工資應該付給“初級”職位，這些職位只需要對工作有“基本知識”，並能力有限的行使判斷力。 因此，美國移民局質疑，如果適用一級工資，該職位是否足夠符合H-1B專業職位的性質或複雜性。 反過來，如果雇主認為職位的職責是複雜的，則使用一級(初級)工資LCA是不適當的。

如何回應“一級”工資的證據補件通知

以下是雇主可以用來回應證據補件通知的一些基本理由。

•  勞工部（DOL）工資水平的立法史表明，目前的四級工資水平不是為了確定工作職責的性質或複雜性。
• 勞工部工資水平的分配是基於對職位的教育，培訓，技能，知識或經驗等的要求以公式化產出的工資數; 勞工部的指南並没有指出在分配工資水平時考慮工作職責的性質和復雜性。
• 使用“職業的基本知識”一詞並不意味著缺乏複雜性。 例如，要作為符合資格醫生，對醫學的基本知識表示多年的教育和實習醫生的培訓。
• 有些職業本身不管工資水平如何本質就是複雜的。 例如包括精算師，律師，外科醫生，研究科學家。 無論分配的工資水平如何，沒有人會認為這些職業對於H-1B來說是不複雜的。
• 勞工部分配的四個工資級別是用於一個組織內來反映某一僱員的經驗，資歷，表現等。 複雜性並非衡量工資標準的一部分。一個 文書職位就可能有四個級別的工資。
• 要求雇主支付H-1B工人高於水平的工資對美國工人來說是不公平的。 例如，一個剛從大學畢業的工程師，無論是美國公民還是外國工人，都應該是給付其初級（一級）的工資。

結論

以上只是一些供于參考的基本觀點。 在應對一級工資證據補件時，如果沒有有相關經驗的移民律師的協助，幾乎不可能準備有效的回應。 進行證據補件的準備不僅涉及對立法史和相關法規的複雜法律分析，還需要對每個案件的事實進行詳細的分析：工作職責，組織結構，聘用歷史，監督指揮鏈， 行業中的平行職位等。儘管以前在個別的H-1B案件中曾經出現過移民局針對工資水平的質疑，但在這個問題上大量送出要求證據補件是前所未有的。 僱員和H-1B工作人員應盡力準備好充分理由和良好的支持文件來回應移民局的要求。

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訴訟要求美國移民局公開H1B抽籤過程信息

最近，美國移民委員會(American Immigration Council) 和美國移民律師協會已聯手對國土安全部和美國移民局提起了一起訴訟。這個訴訟引起了許多中國留學生以及來美國工作的外國人的關心，因為訴訟內容是針對美國移民局的H-1B的抽籤制度提起的。

每年四月的第一個工作日開始，美國雇主開始向美國移民局提交申請，為高科技外國人員申請下一個財政年度的H-1B工作簽證。因為每個財政年度的工作簽證名額有限，上限是65,000新僱員名額以及20,​​000專門發給畢業於滿足特定要求的美國大學的擁有学士以上（如碩士或博士學位）的申請人。十餘年來，申请雇主公司的需求已經超過了H-1B名額限制。並且在過去的四年中，在四月開始的短短5個工作日內申請數額就已達到上限。

當移民局（USCIS) 認為已經收到足夠多的請願書的時候，就開始使用基于計算機的隨機選擇過程（或“彩票”）選出滿足數額限制H-1B申請。未選中的請願書則退回給申請人雇主。雖然美國政府表示，H-1B簽證抽籤採用“計算機生成的隨機選擇過程”，但官員都沒有透露這個過程究竟是如何工作的，也沒有透露軟件供應商的信息，或者公佈是誰負責維護代碼。就像美國移民委員會的法律總監所說的一樣，“當申請在四月提交給移民局後，他們就消失在一個'黑匣子'裡了。”

原告美國移民委員會和Hughes Socol Piers Resnick & Dym, Ltd.認為，這樣的做法已經違反了信息自由法（FOIA）。該訴訟主要指控美國移民局沒有適當的回應由FOIA協會要求的保留相關記錄以及對此作出足夠的研究，以說明美國移民局是如何跟踪和計算每年沒有被使用的H-1B名額並把這些數字考慮在內。

這起訴訟是為了能夠讓美國公眾和那些最直接受影響的人可以看到這個彩票系統從開始到結束究竟是如何工作的，並了解系統運作是否公平，所有名額都被使用。該訴訟希望政府能公開對H-1B簽證彩票管理的信息，了解電子選擇過程是如何工作的，系統是如何選擇接受或選擇拒絕申請的，移民局如何確定選擇多少份申請，移民局如何確認它已經有了足夠多的申請以滿足配額上限，如果移民局確實分配使用了所有簽證配額，它又如何跟踪簽證名額使用情況的。

另外，歐巴馬政府也已開始支持第三方稽核分發簽證的決策算法，因為這些系統很重要，可能需要接受測試和稽核，以保持透明。

這場訴訟的意義是重要的。因為每年的H-1B需求遠遠超過簽證名額的限制，所以美國公眾，特別是美國的雇主，申請H-1B簽證的外國公民和移民律師，都更加希望能看到一個能公平選擇申請並且完全分配H-1B名額的系統。

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十個豁免H-1B年額限制方法

今年的H-1B簽證計劃同樣在4月1日接受申請，明智的做法是應該盡快遞交H-1B申請。 如果拿不到簽證名額，外國專業勞工亦可以使用下面列出H-1B配額豁免的方案來工作：

1) 持有在美國學府取得的碩士或以上學位証書之人士：國會專為這類高學位人士另外設立了20,000個名額給予他們使用。重點是所擁有的學位必須由認可的美國學院取得而且所做的工作與所學的專業相關。

2) 雇主是一個‘高等教育學府’如一個學院或大學：這個豁免是相當簡單的。很多學院的研究員、教師和教授都符合這個豁免條件，條件是他們受僱於一個被認可的高等教育學府。

3) 雇主為一個非盈利組織附屬於一所高等教育學府或和它有聯系：這類雇主有很多。眾多的非盈利組織如醫療診所和社區組織是附屬或與學院和大學有聯系的。例如：他們與學院的學生有實習計划或為學生提供實習場所。USCIS對‘附屬’和‘關系’的定義要求並不過份苛刻，重點是要向雇主詢問從而獲得他們與學院和大學之間是否有關係的資料。

4) 雇主是非盈利研究組織或政府研究組織：如是私人組織則需要有恰當的文件去証明所從事的研究活動的性質。

5) H-1B的僱佣是在一個屬H-1B豁免的雇主場地：這個豁免條件不被大多數申請人所知。對很多請愿人來講，H-1B雇主不是一個具有豁免條件的實體，但是，借助雇佣關係，H-1B受益人只要在一個屬豁免雇主的工作場所從事其工作就滿足這個條件了。當然，事先做好調查去弄清是否符合這個豁免條件是必須的。很多H-1B工人包括IT專業人士亦可以符合這個條件。

6) 新加坡、智利或澳洲籍的申請人：國會設有專門的簽証類別和簽証配額為這類國家之人士單獨提供。新加坡人和智利人有專屬的H1B1簽証類而澳洲人有專屬的E-3簽証提供他們使用。這些特有的類別不包含在普通的H-1B配額上。

7) 同時并存的豁免雇佣：對那些已使用豁免H-1B身份工作的申請人來講，他們同時可以合法申請非豁免H-1B雇佣工作。重要的是申請人在豁免雇佣期間能恰當維持其H-1B身份，才能申請受配額限制的H-1B雇佣工作。

8) 申請人以前曾獲H-1B身份：對那些在過去6年里已被算入H-1B配額和離開美國一年以上之人士來講，他們可以尋求廷用為期6年最長期限的H-1B‘剩餘期’。這些申請人亦可以選擇去重新申請另一個新6年期的H-1B身份(每次3年期)。但是，如果離開美國少於1年者，申請人只能用‘剩餘期’來申請重返入境美國。

9）利用附屬身份來工作： 如果外國人配偶是擁有其他合法身份如L1， E1 或已經遞交I-485調整身份申請，那麽此人可以利用附屬身份來工作。

10）外國STEM專業學生OPT的延期：此類學生可享有額外的17個月在美國拘留和就業的機會。

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H1B補件通知和被拒的常見原因

今年四月份是一個繁忙的H1B申請季節。結果，在最初的幾天當年可用的名額便告罄。如果你的申請沒有被抽中，那麼你需要考慮適合自己的在美國合法停留的途徑。但是對於那些已被接受並予以受理的申請，也並不意味就一定能夠得到批准。美國公民和移民服務局會例行對一些在受理過程中的申請發出補件通知（RFE）。如果所要求提供的文件或資料不能及時遞交，那麼申請便會被否決。下面是美國公民和移民服務局對於H1B申請要求補件和否決的常見原因：

1. H1B申請的職位不是“特殊職業性工作”： H1B簽證是專門簽發給從事“特殊職業性工作”的專業人士，最低門檻通常要求具有學士學位或更高學位，或是與此相當的學歷。雇主還要證明該職位通常要求僱員具有某個學位，或者證明由於職務的複雜性和獨特性，只有具備學位的個人才可以勝任。

2. 提出申請的雇主不符合H1B資格：最近，美國公民和移民服務局定期與其他政府部門和類似Dun & Bradstreet的商業數據庫合作，來核查雇主所提供的公司經營和財務信息。如果公司的名稱，背景，地址或是財務等信息與那些商業數據庫提供的不一致，那麼雇主通常會受到補件通知。新成立的公司和那些規模小一些的公司會更容易收到此類通知，因為它們會被認為規模太小，而不會需要一個H1B資格的僱員。

3. 未能證明雇主-僱員的關係：美國公民和移民服務局的2010年1月8日政策備忘錄強制規定，在H1B的整個僱用過程中，申請人和受益人之間必須始終存在有“雇主-僱員關係”。補件通知通常被用來核實這種關係的存在，尤其是對於那些在指定工作場所之外，或者是位於第三方工作場所的職位。對於此類的補件通知，通常需要提供大量的文件來滿足補件的要求。

4. 工作場所的問題：作為核實雇主-僱員關係的一部分，工作場所通常是許多補件通知的重點調查對象。工作場所必須在勞工狀況申請（LCA）中明確列明。如果工作場所不明，或者工作場所不是雇主所在的辦公地址，或者勞工有多個工作場所，那麼收到補件通知的可能性則會很大。

5. 控制僱員的權利：這一點也是與“雇主-僱員關係”相關聯。美國公民和移民服務局希望看到雇主能夠僱用並控制僱員，而非簡單將僱員放到某個“崗位”上。這是一個複雜的問題，需要研究一系列的事情，諸如僱員的納稅情況，日常的監管狀況，工資，工作中使用的工具，培訓，僱員合同，用工福利等。

6. 雇主的工資支付能力：雇主需要按照勞工狀況申請中所列明的市場標準工資（或實際工資，如果後者更高些的話）來支付僱員的工資。由於H1B工作具備       專業的性質，它要求其工資水平高於平均工資。如果從遞交的I-129申請中，無法斷定雇主是否有能力支付所要求的工資，那麼美國公民和移民服務局將會發出補件通知。對於那些規模較小的企業而言，如果還沒有足夠的商業利潤，那麼就需要提供其他的相關文件來應對補件通知。

7. H1-B僱員的教育和資歷：正如上所說，H1B工作職位通常要求僱員至少具有學士或其他相當的學位，而許多工作職位要求具備其他資格，比如先前的培訓和工作經驗等。某些專業工作還需要具有州內簽發的執業證書和專業學位。如果從I-129申請中無法斷定外國勞工是否具有某個職位所要求的資格，那麼也會發出補件通知。

H1B的補件通知和被拒的理由有多種。另外，如果美國公民和移民服務局認定，即使提供額外證據，雇主也無法彌補申請的不足，那麼它直接否決申請，而不一定先要發出補件通知。有時，如果申請時沒有提供證據或只提供很少的證據，或者對於某個申請，移民局有其他酌處考慮，美國公民和移民服務局也可以發出否決意向通知書（Notice of Intent to Deny）。所以，為了避免申請被拒，最好在申請的時候一次提交正確和充分的證據。

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2014年的H-1B名額已滿以及新的移民提案

2013年4月5日，美國移民局宣布收到的H-1B申請數量已經達到了2014年H-1B名額上限。擁有美國碩士學位或者以上申請人的申請數量也超出了預留的2萬個名額。移民局仍在統計截止到4月5日的申請數量，但是不再接收晚於該日的新申請。

 在本週一， 2013年4月8日，移民局進一步宣布已經收到共計12萬4千份包括普通H-1B和美國碩士或者以上的H-1B申請，並於4月7日開始了以抽籤方式進行名額分配的程序。第一輪是從擁有美國碩士學位或者以上的申請人中間隨機挑選出2萬人，進入下一輪審核。第一輪沒被選中的申請人，將會和普通的H-1B申請人一起進行第二輪抽籤，​​競爭餘下的6萬5千個名額。

移民局很快會將通知郵寄給他們的雇主和委託律師，所以申請人應該隨時留意最新的動態。有幸被抽中的，移民局會將申請收據郵寄給他們的雇主和委託律師，收據為I-797表格，並註有案號。而如果沒有被抽中，那麼一份移民局的通知信連同申請人的材料將被全部退還給他們的雇主和委託律師。

另外，兩位資深參議員已經宣布，一項全面移民改革提案的起草工作有望在本週完成。有兩黨共同參與的一個“8人組”已經共同合作數月的時間，力圖使之成為正式法律。除了加強邊境安全的條款，該提案預計還會包含一個“贏得之路”，旨在讓1100萬非法移民成為公民。它還會創立一個新的外國勞工臨時簽證，以使外國勞工得以暫時在美工作。

 新提案的實施也可能為高科技人才和其他有特殊技能的勞工提供一種更快捷更高效的機制，以方便他們獲取工作簽證和綠卡。目前，H-1B工作簽證受制於年度的名額限制。比如，如果一個雇主今年未能申請到H-1B簽證，那麼他必須要等18個月才可以再僱傭外國勞工。在一個快速發展的商業社會，18個月意味著超出尋常的漫長等待。同樣，在目前的移民制度下，某些技術外國勞工或者經理要等候長達10年以上的時間才有望拿到綠卡。新的提案都會涉及到這些問題。但是，在得到國會的最終通過和在總統簽字之前，該提案仍是在草案階段，並無法律分量可言。

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FY2011H-1B申請4月1日開始

每年一度的H-1B申請季節馬上就要開始了，與往常一樣，這65,000個年度名額的H-1B申請將在2010年4月1日接受申請。如果申請人的申請被接受且該H-1B身份被批准，那麼申請人可以在2010年10月1日開始受雇工作。至於今年職業市場對這些人的需求量是多少還很難預估。

背景
H-1B簽証類別是經由〈1990移民法案〉而設立的，主要是讓那些具有〝專門職業〞的外國人士和顯示〝杰出成就和才能〞的時裝模特兒申請。發放H-1B簽証的條件十分嚴格。因為年度的名額只有65,000個，故要求提供的工作范疇必須是一個特殊職業，即要求在指定的領域里具有學士學位和技術專長，例如：工程師、會計師、電腦程式員；其它領域如：市場學、管理學、語言學和教師等都符合H-1B的范疇，只要行業的標准和雇主的要求都顯示該職業的難度。
年度名額和需求

〈1990移民法案〉指定每年發給H-1B簽証的限額為65,000個。限額首次被用完是在1997財政年度，接下來的那年也同樣被用完。一個在1998年10月21日被簽署成法案的〈1998美國競爭和勞工改進法案〉(ACWIA)，把1999和2000財政年度的配額提高到115,000個，而2001到2003的財政年度更提高到195,000個。但是，在2004財政年度又被恢復到65,000的名額上。2004年2月17日其65,000個名額被用盡而2005財政年度的名額在2004年10月1日新財政年度開始的第一天就被用完了。於是商業組織又開始游說美國國會要增加年度的限額，國會批准從2005財政年度開始增設一個專為具有高等學位而設的20,000個H-1B名額，這類特別的名額并沒有像普通的H-1B名額消耗那麼迅速。而普通H-1B名額卻連續幾年都被破紀錄地快速用光。從2006財政年度到2009財政年度的用盡時間分別是2005年8月12、2006年5月26日，2007年4月2日和2008年4月8日。去年由於受經濟衰退的影響，2010財政年度的名額在2009年12月21日被用光。

2011財政年度簽証的需求
今年H-1B簽証的需求會受幾個因素的影響。當然，現時的經濟情形已比去年4月大有改觀，這可以從美國股市的恢復看出。但是，根據一些經濟學家的分析，目前的經濟仍十分疲弱，多數經濟的成長都來自政府的刺激方案。房屋市場繼續疲弱，高失業率仍維持不變。即使有工作的人士仍十分謹慎金錢的開支，擔心會被裁員的一天。另一方面，去年拖延雇佣的雇主今年可能會向合格人士提供工作機會。事實上，從2009年後半年起，H-1B簽証的使用率迅速增加，由此看來，今年的簽証需求應會更高。

政府加強執法行動亦對H-1B的需求有影響。從去年開始，國安局加強對勞工申請案的詳細檢查包括派專職人員到雇佣場所訪問和收緊裁決的指南。例如：移民總局在1月份發出一個備忘錄是關於〝雇主與雇員間的關係〞，重新強調請願人和受益人在H-1B期間應確立的關係。該備忘錄會影響到所有申請人而影響最大的是那些配備人員的公司和IT咨詢公司。預料今年要求遞交補充材料的通告會增多。雇主和外國人士應備妥充分的材料去証明自已是完全符合H-1B申請的要求。

移民局抽查25,000個H-1B工作場所

移民局抽查25,000個H-1B工作場所

移民局已計劃在所有僱佣H-1B人士的公司中對25,000個工作場所進行抽查。該計劃是由移民局局長Alejandro Mayorkas上個月寫信給國會議員Charles Grassley時透露的，信的內容提到：對工作場所的造訪和核實計劃早在7月份已開始了對H-1B申請合法性進行核實。造訪工作場所的目的是為了查明〝是否僱佣的場所實質存在和是否受益人被受僱在實際指定的地點、履行所描述的職責和支付在申請時所寫明的工資。〞
在2009年12月21日，移民局宣佈2010財政年度的65,000個H-1B名額已經全部用盡，另一個專為高學位而設的20,000個簽証名額亦早已用盡。一些熟悉移民方面的專家對增加工作場所調查的做法給予的解釋是歸結於H-1B簽証重新熱絡起來。雖然這種解釋有些道理，但這種抽查實際上是不斷進行中。每遞交一個新的H-1B申請，僱主請願人就必須支付500元預防欺詐和監別費，這個費用被用作建立和支援一個屬移民局管轄叫欺詐監別和國家安全(FDNS)的組織。該組織同時聯合其它一些政府機構包括勞工部和美國律師辦事處來一起履行對H-1B和其它有關規定的任務。
值得注意的是，2010年被列入檢查的數目相當之大，幾乎等於去年撿查數目的5倍之多。一些被選中抽查的原因是被怀疑欺詐；其它則是被抽樣選中。H-1B僱主應該再撿查一下他們為H-1B人士遞交的H-1B文件以確信他們是完成依照規定辦事。他們必須保留所有被要求的文件在檔案上，包括：H-1B請願書、勞工條件申請、工資備忘錄、工資單記錄和其它被要求的文件。僱主亦必須支付H-1B僱員他們在請願書中答應的工資數目并且資料存檔保留。工作時間和條件亦必須與H-1B請願書中所答應的一致并且不會造成對美國工人的影響。一個普遍會犯的技術性錯誤是僱佣的地點。很多H-1B請願人是為那些IT顧問人士遞交申請的，顧問生意本質上要求工人在不同的地點工作，僱主必須確定實際工作地點與他們在請願書上所列的地點一致；假如有不同，僱主應該盡快遞交一份修正勞工條件申請和/或者H-1B請願書。
另外，在2009年11月，美國移民和海關執法局(ICE)宣佈他們亦向一些負責有關國家基礎結構的僱主發出1,000個檢查和罰款通知以整肅他們僱佣無身份的工人和沒有恰當填寫I-9表格。這些工作場所審核和撿查不是好一般的事件。違規者的罰款包括欠薪罰款、處予罰金和其它民事訴訟。如果欺詐和其它更嚴重的非法行為被發現，僱主會面對刑事起訴。因此，僱主要十分重視這些檢查和問題并按法令辦事。他們應該尋求有能力的移民律師幫助以保証得到正確的法律意見。

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